完善我国物业管理立法的构想

汪建华 / 浙江南都物业  

物业管理在国外有100多年的历史，在我国，从深圳开始到目前，只有20年左右的时间。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业，维护业主和物业管理企业的合法权益，推动房地产市场，促进城市社区建设。

一、我国物业管理立法的现状

（一）、我国物业管理的立法进程 ：

1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。

1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。

1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。

2003年6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。

2005年7月11日，全国人大常委会将《物权法》草案全文向社会公布，征求各界群众意见。

（二）、我国物业管理立法的表现形式

1、宪法

宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。

2、法律

我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，《物权法》草案的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。

3、行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性文件。物业管理的行政法规，例如，改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》以及2003年颁布的《物业管理条例》等。

4、地方性法规

地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人大常委会制定和发布的，实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用，一些物业管理先行地区率先制定了物业管理的地方性法规。目前，上海、广东、海南、江西、江苏、深圳、珠海、杭州、宁波、青岛、厦门、武汉、吉林等省市出台了物业管理条例，例如，1994年《深圳经济特区住宅区物业管理条例》， 1998年《广东省物业管理条例》、2001年《杭州市物业管理条例》等。

5、行政规章

行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1990年《城市危险房屋管理规定》、1990年《城市异产毗连房屋管理规定》、1991年《房屋接管验收标准》、1991年《城市房屋修缮管理规定》、1992年《公有住宅出售后维修养护管理暂行办法》、1992年《城市住宅小区竣工综合验收办法》、1999年《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、2002年《住宅室内装饰装修管理办法》、2004年《物业服务收费管理办法》等。

二、我国物业管理立法的缺陷

（一）      、立法层次低

相关的物业管理政策主要体现在建设部颁发的有关法规中，到目前为止，还没有一部关于物业管理的法律，仅仅有一部国务院的行政法规——《物业管理条例》作为依托。

（二）      、立法滞后

传统的房屋管理局限于房屋修缮、管理对象限于公有房屋。我国物业管理立

法近年才开始，而物业管理实践早在80年代中、后期就有了一定的发展，立法显然落后于实践。

（三）、现行物业管理法规体系不协调、不配套

表现在：

1、地方性法规与全国性法律、法规不协调。我国现行物业管理方面的地方法规尽管是以全国性的法律、法规为前提的，但大部分已突破全国性的法律、法规，破坏了法制的统一性；

2、地方性法规之间也不一致。如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定是业主管理委员会须经注册登记，成为社团法人。而有些地方性法规如《杭州市物业管理条例》则没有作出类似的规定。

三、我国物业管理立法应采取的模式

（一）      国外及香港、台湾立法例

1、民法模式

此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中设若干条款，以规范物业管

理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定：建筑物共同部分之范围，共有人对共同所有物之权利，共同部分之不可分割性；共同部分之变更，共同所有建筑物的部分设置费用之分担，楼梯之维护与重建；天花板、地下室、地板的维护与整修；日光浴室之排他使用；建筑顶楼之建筑；建筑物全毁或者部分损毁；管理人的选任与解任，管理人之职务，管理人的代表权；关于分层住宅所有人（区分所有权人）不赞同时之提起诉讼；管理人之处置，分层住宅所有人引起之费用；分层住宅所有人会议的权限，分层住宅所有人会议之组织的决议的效力，分层住宅所有人会议异议；分层住宅所有人间之规约，共同所有法则之准用。

   2、住宅法模式

   此种模式主要为现今英美法系的英国、加拿大、新西兰、印度等国所采取。指的是制定一部住宅法对所有类型住宅的所有、租赁等法律关系进行专门调整，而把物业管理作为其中一部分加以规定。如英国于1957年制定的《住宅法》的第三部分对区分所有建筑物之管理规定为多头管理体制，住宅管理机关为房主管理当局，包括：依《住宅法》而成立的住宅公司，符合1960年慈善团体法的信托组织；都市发展公司及威尔士乡村发展理事会。

3、建筑物区分所有权法模式

此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权法，其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权之法律》，后于1979年和1983年两次修订。修订后的日本建筑物区分所有权法的第一章第四节为“管理人”，内容包括：管理人的选任和解任、管理人的权限、管理所有、委托规定的准用及区分所有权人的责任等；第五节为“规约及集会”，内容包括：规约事项、规约的设定、变更及废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集合的召集、决议事项的限制、表决权等等；第六节为“管理团体法人”。内容包括管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。

4、物业管理法模式

此种模式以我国香港和台湾地区为代表，指专设物业管理法，统一规制物业管理法律关系。如台湾在1987年6月拟订出《高楼住宅管理维护法（草案）》该草案是对物业管理进行专门规定的法律，虽未正式通过，但代表了台湾地区对物业管理立法模式的选择；1992年台湾内政部公布了《公寓大厦及社区安全管理办法》，是从治安目的出发，对物业进行管理的专门法律。香港于1970年制定《多层大厦（业主立案法团）条例》，该条例也是对物业管理的专门立法。主要内容包括三部分：关于公共契约、关于多层建筑物业主立案法团和关于管理委员会。国务院2003年6月公布的《物业管理条例》系采用此种模式的立法例。

（二）      我国的立法模式选择

就以上四种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确定

了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善，其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性消弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。住宅法模式优点于民法模式较为相似，其缺点主要是将物业管理局限于住宅，非住宅物业则无法律调整，与日益发展的物业管理不相适应。建筑物区分所有权法模式局限于单个建筑物，而物业管理法的适用对象往往要广泛得多，不但包括区分所有建筑物，也包括建筑群，如住宅小区，它是由多个建筑体组成的物业区。因此，进行专门物业管理立法的模式较为可取。

四、我国物业管理法律制度的立法完善

（一）大量纠纷得不到解决，物业管理条例是否需要上升为国家法律

关于这个问题，目前至少有以下三种观点 ：第一种观点认为，当前出现物业管理问题的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展，致使物业管理市场不规范，物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清，合法权益得不到保护，政府的监督管理缺乏法律依据，大量矛盾纠纷得不到解决。主要表现在：物业管理的体制问题；物业管理服务价格问题；物业管理相关主体之间的法律责任问题；物业管理企业经营活动不规范问题。已经出台的法规政策层次不高，没有涵盖物业管理的全部内容，整体性、连续性、实践性较差，可操作性不强，立法部门应尽快建立和完善物业管理法律法规体系，并将《物业管理条例》上升为法律，将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。第二种观点认为，应以法规的形式对物业管理在体制、收费等原则性问题做一个统一的规范，但不宜太具体。因为各地房地产及物业管理状况差异较大，有立法权的省区市可以根据实际情况对国务院的法规进行细化，可出台具体的细则或实施办法。第三种观点认为，中央没有必要对物业管理问题进行立法，可由地方立法后交给行业协会管理。

笔者认为，三种观点各有一定道理，但是也存在一定的漏洞。第一种观点提出的问题在《物业管理条例》出台以后已经在一定程度上得到缓解，由于《物业管理条例》的效果还没有完全表现出来，所以目前并不应急于将《物业管理条例》上升为法律。第二种观点比较可行，也具有可操作性，但是不够全面。尤其是容易出现中央与地方之间立法的冲突问题。第三种观点提出建立行业协会进行管理具有创造性、新颖性。但是对物业管理进行立法的问题已经有很多学者进行过探讨，并认为立法是必要的。

（二）对我国物业管理制度的立法建议

鉴于以上对我国物业管理的立法现状、缺陷和立法模式的分析，笔者提出以下观点：

1、加强立法调研，认真剖析有关物业管理的法律关系，在即将出台的物权法中准确界定物业管理的法律性质为民事合同关系，以《物权法》作为《物业管理条例》的上位法依托，规定物业管理企业、业主和物业使用人的责、权、利范围及相应的物业管理纠纷的救济手段。例如，明确规定业主委员会责任问题——由于我国的物业管理法理论尚薄弱，给地方立法带来一定难度，同时因业主委员会无财产，由业主委员会代表业主与物业管理企业缔约，实际上是签订了“不平等条约”，将影响合同约定的效力。如果业主委员会违约，民事责任由全体业主承担，一些业主可能因不满业主委员会与物业管理企业的合同内容而拒绝承担民事责任，实际结果可能是谁也不承担，无操作性可言。

2、在合适的时候，结合相关实践经验、国外先进理念和我国具体国情对《城市房地产管理法》进行修改、完善，加入物业管理一章，专门调整物业管理中各种法律关系，使之更加具体，可操作性更强。

3、加快制度建设，修改、补充现有的规章制度，纠正制度上的结构性、操作性的缺乏问题。2003年9月国务院《物业管理条例》的发布实施及随之一系列规定的出台，为规范全国的物业管理提供了基本的法律依据。当前的任务是，各省市、应该结合本地具体条件、因地制宜，在广泛征求群众意见的基础上制定相应的可操作性强的具体细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论，其中地方性法规中与《物权法》和《物业管理条例》相冲突的条款应为无效。