停车场与车主间的法律关系探析

                                 高晋康 杜军 / 西南政法大学

问题的提出

车主停放在停车场的车辆丢失后，往往将停车场起诉至法院，要求停车场承担车辆丢失的损害赔偿责任，此类案件近来在各地出现多宗，学界与司法实务界对其也不乏讨论〔１〕。

法院要处理此类纠纷，首先要解决的问题就是对车主与停车场间的法律关系进行定性。从已审结的案件的判决书来看，法官认为车主与停车场间的法律关系一般有以下几类：

１、车辆保管合同关系〔２〕。在这种关系之下，若是车辆有偿保管合同，停车场一般都应当承担车辆毁损、灭失的赔偿责任，除非能举出法定免责事由。若是车辆无偿保管合同，停车场只有在举出自己对车辆毁损、灭失没有重大过失时才能免责。

２、场地租赁法律关系〔３〕。停车场的义务仅限于向车主提供一块适宜的停车空地，而不包括保管车辆，车辆即使在停车场丢失，停车场也不承担赔偿责任。在这种法律关系之下，停车场收取的“停车费＂实际上是“场地租赁（占用）费＂，而不是车辆保管费。

３、法定保管合同关系〔４〕。这类关系是指顾客到星级宾馆、酒楼、商场等消费营业场所进行消费时，将车辆停放在该类消费场所的停车场，则该类消费场所与顾客间就成立了法定保管合同关系，此时，尽管双方并无车辆保管的合意，但消费场所对顾客的车辆仍承担保管义务，并承担车辆毁损、灭失后的赔偿责任。

４、消费服务合同的附随义务〔５〕。有法官和学者认为，顾客到星级宾馆、酒楼进行消费时，双方构成了消费服务合同，宾馆等为顾客看管车辆是其应当承担的附随义务，若车辆毁损灭失，宾馆等应当承担赔偿责任。

问题分析到此，看似明了，法律关系也仿佛非常清楚，但是，其实问题并没有结束，相反它变得更加复杂。在司法实践中，对相近甚至相同的案件事实，有的法院将其认定为是车辆保管合同关系，而有的法官将其认定为是场地租赁法律关系〔６〕；有的法官和学者承认场地租赁合同关系的存在，而有的法官和学者则否认场地租赁合同关系的存在，并且认为这种法律关系不应当存在〔７〕。在星级宾馆等消费营业场所与顾客间的关系中，有的法官认为两者间存在车辆法定保管合同，而有的法官和学者又认为两者间不存在车辆法定保管合同关系，而是存在消费服务合同的附随义务这种关系〔８〕。

另外，在对保管合同构成要件之一“交付保管物＂的理解上，许多法院及法官的标准又不一致，有的认为车主必须向停车场交付车辆行驶证或车钥匙，或者车主必须从停车场处取得车辆保管凭证，才能成立“交付车辆＂，而有的法官和学者又认为无此必要〔９〕。凡此种种，纷繁复杂。相应地，需要在理论上进行研究与探讨的问题就是：车辆保管合同的成立要件是什么，而且这些要件在具体的案件中如何判定？是否存在场地租赁合同关系？是否存在车辆法定保管合同关系，是否应当存在？星级宾馆等消费服务场所应否承担为顾客看管车辆的附随义务？本文将通过对几类不同性质的法律关系的分析，尝试对上述问题做出回答。

法律关系之一：车辆保管合同关系

当车主的车辆在停车场丢失后，往往主张自己与停车场间存在车辆保管合同关系，而停车场则主张车辆保管合同关系并不存在。法官在进行分析与认定时，常常从以下四个方面展开：

１、收费与否。停车场未收取停车费或者收费较低的，一般认定为车辆保管合同关系不成立。已收取保管费或者收费较高的，一般认定为车辆保管合同关系成立。

２、缴押车辆钥匙或行驶证与否。如果车主向停车场缴押了车辆的钥匙或行驶证，并在取车时取回，则认定为车辆保管合同关系成立。如果车主未交押车辆的钥匙或行驶证，则认定为车辆保管合同关系不成立。

３、发放保管凭证与否。如果停车场向车主发放了停车保管凭证，则认定为车辆保管合同关系成立，如果未发放，则认定为车辆保管合同关系不成立。

４、停车场有无声明。如果停车场在告示牌或者停车发票上明确表示“不承担车辆保管责任＂或“车辆丢失，概不负责＂，则认为车辆保管合同关系不成立；如果未明确表示，则认定为车辆保管合同关系成立。由于这四个标准在事实上很容易查明，因此，它们成为了许多法官认定车辆保管合同关系成立与否的标准。
    事实上，仅仅从实践中来看，以上四个标准就存在着很大的弊端：

１、就前述标准１（即收费与否）来说，现今许多停车场实行了“先停车，后收费＂的方式，即车主停车时不必交停车费，在取车时才交纳。如果根据其它情况完全可以认定双方构成了车辆保管合同关系，但仅仅以未收取停车费而否认这种保管关系的成立，这不仅对车主极为不利，而且还助长了停车场规避义务和违背诚信原则。况且，保管本来就有有偿与无偿之分。

２、就前述标准２和３来说，一方面，现在已经有地方立法准备禁止停车场缴押车主的车辆行驶证〔１０〕。另一方面多数停车场在车主停放车辆后都不发保管凭证，结果使得本已成立的保管合同关系被法院认定为不成立，结果对车主很不利。另外，缴押车辆钥匙对车主来讲也是一种风险。

３、停车场的告示、声明是停车场单方做出的免责条款，它自身是否有效首先还要看它是否订入了停车场与车主间的合同，成为了合同的内容。因此对它不作效力上的考察而直接将其作为判断停车场与车主间合同性质的标准，有欠妥当。所以，司法实践上的困惑将推动法学理论上的思考。

一、保管合同的构成要件

无论是大陆法系，还是英美法系，一般都认为，寄托的构成要求双方意思表示的一致和寄托物置于受寄托人的实际控制之下〔１１〕，否则寄托契约不能成立。在我国，寄托被称作保管，合同法第３６７条规定：保管合同至保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。我国对保管合同原则上是采“要物说＂，但也允许当事人自由约定，既可以约定在保管物交付前，保管合同即已经成立，也可以约定在保管物交付后，所附的某种条件成就前保管合同仍不成立。在“要物说＂的原则之下，判断保管合同是否成立，必须从“双方意思表示是否一致＂与“是否交付了保管物＂两个方面来考察。
 

二、意思表示的一致：解释问题

车主与停车场间是否构成车辆保管合同关系，首先要明确在车主停放车辆时，双方是否具有订立车辆保管合同的共同的意思表示。如果当车主将车辆停放进停车场时，双方就明确约定建立车辆保管合同关系，那么双方的法律关系就非常明确了。但通常情况是车主在停车时并无明确的意思表示来表明其意欲与停车场建立何种法律关系（有时甚至是一言不发，比如车主将车辆停进无人的自动控制停车场），而车辆一旦丢失，车主与停车场双方就意思表示的具体内容的主张往往不一致，所以法官必须对双方意思表示进行解释。
意思表示（法律行为）的解释，法学方法论上有主观解释法与客观解释法两种。

主观解释法认为，意思表示解释之目的，在于探求表意人的内心意思。具体地说，传统的意思表示理论将一个完整的意思表示分为表意人内心意欲发生法律上效果的内心效果意思、表意人欲将此效果意思现出来的表示意思和将内心意思外部化的表示行为三部分，而主观解释就是要使解释的结果尽量地与表意人在为意思表示时的内心效果意思相符合，法官也应当将这种内心效果意思作为意思表示的具体内容。

客观解释法认为意思表示的解释不应当以表意人的内心效果意思作为认定意思表示内容的准据，即“并非表意人事实上所具有之意思，也并非相对人就该表示行为事实上所了解之意思，而是由该表示行为，依其表示到达时之附随情况，所能以及应该被了解之意义，这种规范上的意义并不需要与表意人事实上所认为者，也不需要与相对人事实上所了解者，互相一致。＂〔１２〕这里所指的附随情况主要是指“一般的语言习惯，当事人及系争法律行为所属行业之特别的语言习惯及交易习惯，双方已有之业务上的来往或为系争法律行为已作之表示或磋商。＂〔１３〕在客观解释法下，意思表示的内容应当“就磋商过程、交易目的及利益状态，依交易习惯及诚实信用原则加以综合判断。＂〔１４〕究其实质，客观解释说乃是要求从社会一般人的角度，从交易目的、利益状态、行业习惯、交易惯例以及诚实信用等角度对意思表示的具体内容进行解释。
    两种解释方法比较之下，主观解释法似有如下不足之处：

①表意人的内心真意是一种主观活动，且已经过去，作为社会一般人，一方面不可能对表意人的心理活动进行准确地探知，另一方面，即使探知到了，也缺乏外在的检验标准。

②完全以表意人的内心真意作为意思表示的内容，将使相对人的信赖利益面临极大的风险，有随时落空的可能。

③如果以表意人的内心真意作为意思表示的内容将使民法上的关于意思表示错误而撤销的规定，无适用之余地〔１５〕。因为此时意思表示构成要件的“表示行为＂已不具有任何意义了，即使其与“内心意思＂不一致，它也不会对法律认可的意思表示内容产生任何影响，所以不会发生“撤销＂之情形。主观解释法除适用于“无需受领的意思表示＂（无相对人的意思表示，如遗赠）解释之情形外，于“需受领之意思表示＂的解释（有相对人的意思表示）并不适用，〔１６〕客观解释说为目前之通说。
    依客观解释说，车主与停车场间就建立合同关系所为的意思表示内容不明确时，应当从以下角度进行解释：
    （１）双方可推知的行为。尽管车主与停车场均无明确的意思表示，但如果从双方的行为能够推知双方是意欲订立车辆保管合同的，那么此时双方是就“可推断的意思表示＂〔１７〕达成了一致，应当认定为已成立了车辆保管的合意。实践中，停车场向车主颁发了保管凭证且车主接受的，就可以证明双方关于车辆保管的意思表示已经达成了一致。
    （２）交易的惯例。如果车主与停车场间具有某种持续性的交易惯例，那么在发生争议时，如果没有其它相反的证明，法官可以按照这种惯例进行解释。比如，某甲每天都将车辆停放于乙停车场，双方长期以来均是建立的车辆保管合同。某日甲的车辆在停车场丢失，法官在对甲乙双方间的法律关系进行认定时，可依照双方间长期以来的惯例认定其达成的是车辆保管的合意。
    （３）行业的习惯与性质。如果某地停车场的通常习惯是为车主保管车辆，或者停车场的相关开办文件上载明了其是经营车辆保管服务，那么法官可以认定为车主与停车场间车辆保管之合意。相反，如果某地的习惯仅仅是停放车辆而停车场不承担保管义务，或者停车场的经营范围并不包括车辆保管，在没有其它相反证据的情况下，法官应当认定为双方未达成车辆保管的合意。
    （４）停车场的客观条件。如果停车场的设施比较先进，安全保卫比较严密，那么一般可认定双方达成了车辆保管之合意，如果停车场的保卫设施比较简陋或者车辆根本无人看管（自动投币），从社会一般人的角度来分析，车主一般不可能与停车场订立车辆保管合同，而且停车场一般也不会订立保管合同，所以可以认定双方未达成车辆保管之合意。
    应当注意的一个问题是“车主是否付费＂应否成为解释车辆保管合意达成与否的一个标准？有学者认为“收取了费用，就等于确立了这种保管合意，因此收取了停车费，就意味着饭店、旅馆对消费者的车辆享有了权利，发生了保管义务。＂〔１８〕笔者认为，这种认识有待商榷：

①如果这种费用被明确为“车辆保管费＂，那么法官当然可以据此认定双方达成了车辆保管的合意。

②如果这种费用的性质并没有被双方当事人明确，而是被冠以比较模糊的名称如“存车费＂、“停车费＂时，此时就不能一概地认定为达成了车辆保管的合意，法官必须结合其它条件对双方的意思表示进行解释，以确定双方合同的性质。

③如果车主没有付费，也不能轻易认定双方未达成车辆保管之合意。因为保管合同本身就有有偿与无偿两种，相应地，保管之合意也就具有有偿保管之合意与无偿保管之合意，而且在学说与立法上均以无偿保管为原则，所以尽管没有付费，这也并不意味着没有达成保管之合意。

车主是否需要付费的法律意义在于，当达成车辆保管合意并进而成立车辆保管合同时，如果车主需要付费，那么双方间成立的是有偿的车辆保管合同，停车场应以善良人之注意来为车主看管车辆，应尽与处理自己事物同样注意之义务，换言之，停车场应付抽象轻过失的责任。如果车主无需付费，则成立车辆无偿保管合同，只有停车场对车辆的丢失毁损具有故意和重大过失时才承担赔偿责任，在一般过失的情形下，对车辆的丢失毁损不承担赔偿责任。〔１９〕

    三、车辆交付的外观
如前所述，车辆交付是一种包含了意思表示的行为，但车辆交付也有其外在表现，车辆交付的外在表现是车辆的现实转移。判断车主是否将车辆交付给停车场时，法官往往采用以下两条标准：①停车场是否向车主发放了保管凭证。②车主是否将车钥匙及车辆行驶证交与了停车场。下面将对这两个标准进行评述。

    （一）保管凭证
   案一２０００年某日，福建省周宁县国税局驾驶员许某将桑塔纳轿车停在宁德市闽东宾馆的停车场，次日取车时发现车辆丢失。国税局遂向蕉城区人民法院起诉，要求宾馆赔偿车辆损失。双方当事人争议的焦点是当天许某驾车驶入宾馆停车场内而宾馆未提出异议时，原、被告是否就该车达成保管协议。一审蕉城区法院认为当许某将车停在被告停车场内而被告未提出异议时，原、被告就该车达成保管协议。被告未尽妥善保管义务致使轿车被盗造成原告经济损失依法应予赔偿，判决原告国税局胜诉。二审宁德市中院认为国税局因未取得车辆保管凭证，说明保管物未交付，车辆保管合同不成立。国税局车辆丢失，与闽东宾馆无关。故判决驳回国税局的诉讼请求；〔２０〕
    从上述判决可以发现，两级法院对当时车辆是否交付的态度是不一致的。其中二审法院的逻辑是“国税局未领取保管凭证车辆没有交付保管合同没有成立＂。也有学者认为“保管合同自寄存人交付保管物时成立，……而保管人出具保管凭证的行为是保管人接受保管物的有效证明，不出具保管凭证，保管合同是不能成立的＂〔２１〕。“在有保管凭证的保管合同中，保管人给付保管凭证后，保管合同始为成立。＂〔２２〕可以看出，这些学者将“获得保管凭证＂作为“交付保管物＂的标准。认为只有当车主已经取得了由停车场发放的保管凭证，才表明车主已经将车辆交付给了停车场，进而车辆保管关系才能成立。这与上述案例中二审法院的观点不谋而合。但笔者认为，这种认识不尽合理，而原因可能在于对合同法第３６８条的误解。
    合同法第３６８条规定：寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。有学者就认为根据此条的规定只要寄存人向保管人交付了保管物，寄存人就能从保管人处获得保管凭证，因此，交付保管物与获得保管凭证之间存在充分必要条件关系，所以，是否具有保管凭证当然可以成为判断保管物是否交付的标准。但是，实际上这种认识存在着如下三方面的缺陷：
    ①它忽视了该条中的但书条款“另有交易习惯的除外＂。根据但书规定，在有交易习惯的条件下，车主虽然交付了车辆，停车场也可以不发放保管凭证，而保管合同同样可以成立。而对车辆保管中的交易习惯，陈　先生认为，从各个方面综合考虑，车辆保管业务中的“交易习惯＂反而应当是“保管车辆不发放保管凭证＂〔２３〕。

②该条中的“应当给付保管凭证＂是合同法施加给保管人的义务，如果保管人不给付保管凭证，那么结果就是保管人应当对寄托人承担违约责任〔２４〕，而不是保管物未交付进而保管合同未成立。“就是说，即使保管人应当给付保管凭证而没有给付，也不影响保管合同的成立。＂〔２５〕当然地，更不影响交付的成立。所以，那种认为车主未取得保管凭证就是未交付保管物从而车辆保管合同没有成立的观点实际上是把停车场应当承担的违约责任转嫁成了由车主承担车辆保管合同未成立的风险，这不仅有悖于法理，而且对车主很不公平，实不足采。

③即使车辆保管合同中的交易习惯是“保管车辆必须发放保管凭证＂，也不能说明“取得保管凭证＂是“车辆交付＂的必要条件。从性质上讲，保管凭证是一种证券，证券可以分为有价证券和证据证券两种，〔２６〕有价证券是指权利与证券密不可分的证券，持有证券才享有权利，不持有证券就不享有权利。对保管凭证来讲，“保管人应当首先向寄存人返还保管物，如果保管人怀疑持有保管凭证的人不是寄存人，他有权拒绝向其交付保管物。如果寄存人无法出示保管凭证，但有证据表明他确实是寄存人，保管人应当向其交付保管物＂。〔２７〕所以车辆保管凭证显然不是有价证券，而是不同于有价证券的证据证券，这种证券只是起违约证据的作用，只能证明车辆已交付和车辆保管合同成立，而不能决定车辆的交付和车辆保管合同关系的的成立。

（二）车辆钥匙与车辆行驶证
  案二厦门某汽车维修有限公司以下称维修公司甘某在交付５元停车费后将车停放在某物业公司经营的停车场后取车时发现车已丢失。维修公司遂向厦门市开元区法院起诉，要求某物业公司赔偿车辆丢失的损失。一审开元区法院认为，物业公司经营停车场向车主收取一定的费用为车主提供停车保管服务因此维修公司与物业公司之间应为保管合同关系。故判决物业公司赔偿损失。被告物业公司不服，上诉后，二审厦门市中院认为，维修公司将系争车辆停放于物业公司的停车场时除交纳５元停车费外，双方未就车辆停放性质进行任何约定。本案维修公司停车时未将车钥匙或车辆行驶证交给物业公司以便物业公司实际控制车辆而物业公司亦未对维修公司出具取车检验凭证。因此双方当事人未形成车辆保管合同关系。故判决撤销一审法院判决，驳回原告的诉讼请求。〔２８〕
　　在上述案例中，二审法院认为，车主在停放车辆时，未将车钥匙与车辆行驶证交与停车场，进而停车场无法实际控制车辆，因此车辆未交付。在此，笔者不对该案件的判决结果发表意见，只是认为，法院在认定车辆是否交付时应当采“事实控制＂原则，即车辆如果事实上处于停车场的控制之下，非经停车场的同意与配合，车主即不能恢复对车辆的控制，那么就应当认定为车主已经将车辆交付给了停车场，而不必过分要求车主必须将车辆钥匙及车辆行驶证交与停车场才算是交付，停车场也才能实际控制车辆。一味地要求车主将车钥匙和车辆行驶证交与停车场，其实对车主与停车场双方都没有多大好处，对车主来讲，他必定会担心自己的车辆钥匙因为被停车场的工作人员复制以致车辆今后被盗；对停车场来讲，它会增加其对车辆钥匙与行车证进行管理的成本，而且，它也必须时刻提防自己工作人员复制车主的钥匙与行车证后将车盗走，结果自己承担对车主的赔偿责任。

所以，法官不应该幻想其所作的强行规定能规范当事人双方的行为，而应该在既定行为之下来解释与适用法律。对现在许多的现代化、电子化的停车场，一旦车主将车辆停放于其中，不经过停车场方的配合，车主根本不能将车辆开走，如果法官抛弃“事实控制＂原则不用，还要僵守“只有交与车钥匙或行驶证才算交付＂的教条，这无疑是“对社会的反动＂。“事实控制＂原则在英美国家的判决中广泛地采用，美国田纳西州最高法院审理的一个判例就深刻地体现出了这一点


案三上诉人是田纳西州一家高级旅馆的主人。旅馆拥有一个现代化停车场。该停车场只有一个进口和一个出口，单一进口处由售票机控制着，单一出口处由一位停车场工作人员控制。被上诉人艾伦先生将自己的轿车开进了停车场，停放好后便离开了。当艾伦先生返回取车时发现轿车丢失。艾伦先生作为原告，要求旅馆赔偿。法院做出了有利于原告的判决。被告不服，向田纳西州最高法院提起上诉。田纳西州最高法院认为，当车主将汽车停放在一个现代的、室内、多层楼的停车场并锁好自己的车时，委托占有的寄托关系便已产生。故田纳西州最高法院维持了下级法院的判决旅馆应当赔偿原告的损失。〔２９〕

四、停车场特定告示的性质与效力

停车场的特定告示是指停车场悬挂或放置在其场内的“车辆丢失，概不负责＂的免责告示牌，实践中，对这类告示牌性质存在着如下两种截然相反的认识：

①这类免责告示牌是确定停车场与车主间法律关系的标准。如果停车场有免责告示牌，则它与车主间就不是车辆保管合同关系；如果没有，则它与车主间很可能就不是车辆保管合同关系。

②免责告示牌是停车场单方面的意思表示，它是格式条款，免除了停车场的主要义务，应属无效。停车场与车主间的保管合同关系不受其影响，车辆丢失后停车场应当承担赔偿责任。这种观点对法官影响较大，以致于法官在审理中一看到停车场有免责告示牌，就条件反射似地认为这个免责条款是无效的。

笔者认为，上述两种观点都难谓合理，就第一种观点来说，其成立的前提必须是免责条款已经成为合同的内容。〔３０〕但停车场树立有免责告示牌并不必然意味着这项免责条款已经成为双方间合同的内容，如果车主根本不知道这项免责条款，或者明确表示不接受这项条款，它就不能成为合同的内容。就第二种观点来讲，事实上，如果车主知道并且接受了免责条款，则这一条款当然就订入了合同，凭借这一条款甚至决定了合同的性质，还何谈它是无效的。
    停车场的免责告示牌从性质上讲，它是一种免责条款，它是以格式条款的形式表现出来的。以车主在与停车场订立停车合同之时是否知晓该免责条款的内容，该免责条款表现出了以下两种不同的作用：
    （１）车主在订约之时知晓了该免责条款的内容。车主将车辆停放在停车场时，停车场如果告知了车主关于此免责条款的内容，则这一免责条款实际上成为了停车场所发出的要约的内容，如果车主未明确表示反对，那么这一免责条款就订入了合同之中。笔者认为，在这种情况下，包含了这种免责条款的合同就不是车辆保管合同。理由是：

①双方当事人在订约之初，各自的意思表示甚为明确，作为停车场一方来讲，从它所做出的“不承担车辆丢失的责任＂的意思表示中可以合理地推测出停车场是不愿意与车主们订立车辆保管合同，而车主未表示反对，则表明车主接受了停车场的这种“非保管＂的意思表示，所以他们之间的合同不是车辆保管合同关系，而是其它合同关系。

②假如认为在此情况下，车主与停车场间的合同关系仍是车辆保管合同关系，那么这种合同没有任何意义。因为这一已经订入合同中的免责条款免除了停车场的最根本的合同义务——保管车辆。换言之，双方的约定就成了“即使停车场构成了根本违约，也不承担赔偿责任＂。但事实上“在合同实务中，迳直规定免除根本性违约责任而使相对人合同目的落空的情形基本上不会出现，因为任何有理智的人都不可能会付出相当的代价而从事一项其合同目的完全无法得到保障的交易，否则即允许合同一方当事人说‘我缔结合同要做如此如此的事情，但如果我没有做它（如果我没有尝试），我将是不负责任的。’诚如韦伯弗斯（Ｗｉｂｅｒｆｏｒｃｅ）勋爵所言，那将会将合同降低为仅仅一种对意图的宣示。＂〔３１〕
    （２）车主在订立该合同时不知晓该免责条款的内容。依合同法的一般原理，合同条款的订入必须当事人的意思表示一致。车主对格式条款内容不知晓、不明确时，这一格式条款根本不能成为双方合同的内容，因此，更无须讨论这一格式条款有效无效的问题。这一原则在１９４９年“奥利诉莫尔巴勒股份公司＂一案中得到了较明确的体现。原告在被告旅馆登记办理了住宿手续，并预付了一周房费。但当原告住进客房后又见到书面通知：除非客人将其物品交管理人保管，否则旅店对客人物品的丢失不负责任。后来由于旅店职员的疏忽果然致原告物品被盗。法庭最后裁定：本案合同在顾客到旅馆登记处进行住宿登记时已经成立，而客房中的通知条款与合同不一致，故该通知条款无效，被告应承担责任〔３２〕。
    所以，免责条款是否有效首先要看它是否定入了合同之中，成为合同的内容。而检验的标准又是订立合同时对方是否明确知道和该条款是否违背法律的规定。

法律关系之二：场地租赁合同关系
一、存在场地租赁合同吗：国外判例的立场与国内观点的评析

案四威廉先生将车停放在芝加哥市机场的普通停车场锁好后离开了。回来后却发现车已丢失。威廉先生只好持车辆的保险合同向保险公司索赔。保险公司赔偿后取得了代位权（subgation），以停车场作为受寄托人应该承担车辆丢失的损失为由，向停车场提出索赔要求。芝加哥法院判决认为，停车场并未实际控制该车辆，威廉先生和停车场间也不曾有任何口头或其他方式的协议。因此，威廉先生只是租用了一个停车位，而并没有与停车场之间产生委托占有的寄托关系。所以停车场不应赔偿威廉先生的损失。〔３３〕
    从上述芝加哥法院审理的判例可以看出，在美国，法官认为车主与停车场之间除了可能构成车辆保管合同关系之外，也可能构成场地租赁合同。在构成场地租赁合同的情况下，停车场对车辆没有保管义务，所以停车场对车辆的丢失不承担赔偿责任。

但是在我国，有相当的学者认为所谓的场地租赁合同关系根本不存在，理由主要是如下几点：〔３４〕

其一，场地租赁合同从根本上讲是一种财产租赁合同，财产租赁合同是指出租方将某一特定的财产交给承租人使用，承租方支付报酬，并于使用完毕后返还原物的合同。但是从停车合同的性质来看，首先，车辆进入停车场后，要完全听从停车场管理人员的指挥，指定停在哪里就得停在哪里，车主对车位无权选择。其次，如果是租赁，则不应该由出租方派人看管，而在停车法律关系中实际情况确是出租方（停车场）雇人看管，并不用车主另雇他人。因此，停车合同与财产租赁（场地租赁）合同有着明显的区别，停车法律关系不属于场地租赁合同关系。
    其二，按照《中华人民共和国土地管理法》第１２条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第６条以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第３１条的规定，在土地租赁、转让合同中，国有土地使用权人转让或出租自己已取得的国有土地使用权，必须向国土管理部门申请土地变更登记。土地使用权租赁合同，应采用书面形式，并办理登记手续。而事实上，停车法律关系中，在停车法律关系中，车主与停车场间的合同一般都是口头合同，没有办理登记手续，更不会去进行土地变更登记。因此，停车法律关系不可能是场地租赁合同关系。
    其三，开办停车场的本意是为了对车辆进行保管，进而以收取保管费的形式进行创收，对社会来说，设立停车场有利于解决停车难的问题，维护公共秩序。同时又保证车辆安全，维护社会治安。因此，国外立法例上有将车主与停车场间的法律关系直接界定为车辆保管合同关系的规定。如日本《停车场法》第１６条规定“路外停车场的管理者，对停放于该停车场的机动车的灭失、损毁，应当承担损害赔偿责任，但能够证明已尽到善良管理人义务的除外。＂〔３５〕所以我国应采日本的立法例。另外，如果停车场不负保管责任，车辆丢失毁损由车主自负其责的话，会助长“道德风险＂的盛行〔３６〕。
    笔者认为，这些意见值得商榷。正如陈先生所指出的：因存车而产生的法律关系虽然是合同关系，但认存车合同仅属于一种合同确是不符合实际的。根据存车时所确定的当事人双方权利义务的不同，存车合同在某些情况下是保管合同，在另外一些情况下则是场地租赁合同，不能一概而论。实际生活中并不乏存车合同可以是场地租赁合同的例子：

①在许多城市中设置有无人停车场，存车人只要往机器里投币打卡，即可存车取车。整个过程中存车方无一人在场。在此情况下，存车合同显然不能是保管合同而只能是场地租赁合同。

②将车停放在停车场后，车主可以始终不离开车辆，即存车人不需要别人保管车辆，但存车处仍有权利收取停车费用。这个费用显然不属于保管费，而属于场地占用费。可见，存车合同即可以是保管合同，也可以是场地租赁合同，法律应当允许当事人选择〔３７〕。从生活经验可以看出，场地租赁合同在生活中是存在的。
    其一，对其它许多财产租赁合同来说，由于待租财产的性质、质量等，承租人事先并不清楚，而且它们也不是一目了然的。因此承租人有自由选择的必要。车主将车停放在停车场的指定车位，虽然车主没有自由地选择车位，但实际上，对一个停车场内的所有车位来说，它们的作用都是供车辆停放，而这些车位（土地）本身就这一作用来说并没有任何差别，任何一个车位都能使车主的车辆稳固地停放，换言之，这些车位的“质量＂都是一目了然的，因此，车主没有选择车位的必要。而且，如果某个被指定的车位与其它车位相比，确实不如其它车位安全、方便，车主完全可以不将车停放到指定的车位，而将它停到别的车位，这时就体现出了车主的自由选择。
    其二，尽管有关国有土地管理的法律法规规定了土地使用权的出租都必须登记，但从《土地管理法》第１条规定的立法目的上看，这种登记是对那些大宗地、长期性地、可能会变更土地用途的土地使用权出租和转让所做出的规定。而那些即时性的、小块的、不会改变土地用途的土地使用权租赁不仅在实践中难以做到时时处处都登记，而且在理论上也的确没有必要，因为这一方面会大大增加登记机关的工作量，另一方面又会付出高昂的登记社会成本。类似的场地租赁合同还有很多，比如，甲足球队向乙体育场租用其所有的一处足球场用以进行一场足球比赛，甲与乙间的合同其实也是场地租赁合同，但这种合同在实践中并没有登记。所以，那种以土地租赁合同必须登记进而否认停车法律关系可以是场地租赁合同的观点其实是对法律的机械理解。
    其三，开设停车场的目的即是为车主提供车辆保管服务，这种认识并不正确。停车场开设的最直接的目的应当是使车辆有统一的停放场所，在国内许多城市制定的停车场管理办法等地方政府规章的第一条，都毫无例外地明确了促进停车场发展的目的是“改善城市道路交通状况，防止乱停车＂，所以不难看出，目前在许多大中城市在车辆停放方面急需解决的问题是“车辆乱停乱放问题＂，而不是“车辆无人保管问题＂。事实上，车主在停车时也并非任何时候都希望与停车场建立车辆保管合同，更多的时候车主只希望有一块供车辆停放的地方。〔３８〕
    停车法律关系能否构成场地租赁合同关系并不取决于法律有无直接的规定，也不是取决于法官的主观臆断。合同法规定的有名合同只有十多种，这显然没有涵盖生活中所有的合同关系，有大量的无名合同需要法官去发现，需要法官按照合同法的总则的中规定的一般原理以及法理去判断与分析，并且法官的这种判断与分析必须尊重双方当事人的意思表示。如果双方已经达成了某种合意，且这种合意不违背法律规定和公序良俗，法官是没有权力宣告这种合意是无效的。

二、场地租赁合同下停车场的义务

既然车主与停车场间的法律关系可以是场地租赁合同关系，那么一般情况下，停车场对车辆的毁损灭失不承担赔偿责任。但问题在于，在这种合同关系中，停车场为车主看管车辆是否是其应当履行的附随义务？
    附随义务，依学者一般的理解，是指除主给付义务之外，在债的关系发展过程中，基于诚实信用原则，依其情事发生的各种义务。附随义务有广、狭义两种。广义上的附随义务，以其是否得独立诉请履行为标准，可分为独立之附随义务与非独立之附随义务〔３９〕。独立之附随义务又称为从给付义务，非独立的附随义务就是狭义上的附随义务。在理论研究中，附随义务常常在狭义上使用，既仅仅指非独立的附随义务〔４０〕，本文也是在这种意义上使用。
    附随义务，王泽鉴先生认为依其功能而言可以分为两类，这实际上也成为了判断某种义务是否是附随义务的标准。
    （１）辅助实现债权人之给付利益。如果在特定的合同关系中，某种义务能够辅助债权人实现其给付利益，而这种义务又不是给付义务，那么它就是附随义务，反之就不是附随义务。在对这一标准进行把握时，必须注意，这种义务只是辅助实现债权人的给付利益，如果债务人不承担这种义务，债权人通过合同所能取得的给付利益将会受到影响，所以，这种非独立附随义务的价值在于最大限度地实现债权人通过合同所能获得的给付利益，但不是其它利益。在场地租赁合同中，车主通过场地租赁合同所能获得的给付利益就是一个地面平整、大小适宜的车位，只要停车场提供的车位达到了上述要求，那么车主的给付利益就已经得到了充分地实现，而为车主保管车辆，保证车辆不丢失，这并不是场地租赁合同所确立的车主的给付利益，而且它与给付利益的实现也没有必然的联系。因此从这个意义上讲，在场地租赁合同关系中，停车场为车主保管车辆不是该合同的附随义务。
    （２）避免侵害债权人之人身或财产上的利益。如果某种义务能够使债权人的人身或财产利益免受侵害，那么这种义务也是合同的附随义务。对这一标准进行理解的时候存在着以下两种意见：

一种意见认为债务人“应尽某种义务避免侵害债权人之人身或财产上利益＂的前提条件是债务人的正常履行义务的行为有可能侵害债权人的人身或财产上利益。如果债务人的正常履行行为根本不会造成债权人人身或财产上利益损害，那么债务人就没有义务去避免这种损害。依这种意见，在场地租赁合同中，停车场履行义务的行为就是提供一个适宜的车位，而这一履行行为本身并不会导致车主车辆的损失，当然停车场也不应当承担避免车辆丢失的保管责任。所以，车辆保管不是场地租赁合同的附随义务。

另一种意见认为，“避免债权人之人身或财产上利益不受侵害＂不能仅仅局限于债务人的正常履行行为有可能侵害债权人利益这种情况，即使债务人的正常履行行为不会侵犯债权人前述利益，但当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应善尽交易上之必要注意与保护，以保障相对人人身及财产上之利益。所以在场地租赁合同中，虽然停车场提供车位给车主，并不会造成车主车辆的丢失，提供车位与丢车间无必然联系，但由于双方间的场地租赁合同关系已双方进入了彼此可影响之范围，停车场对车辆有看管之可能，双方间的关系已毕竟不同于社会陌生人之间的关系，因此停车场应当承担保管之附随义务。
    上述两种观点都有一定程度的合理性，观点一的目的在于努力为“附随义务＂这一法学上的“灰色地带＂划出一道较为明晰的边界，防止附随义务漫无边际，过宽过滥，最终沦为合同义务中的一个垃圾站。观点二则认为附随义务不能过狭，否则将违背附随义务设定之初衷。实践中，尽管债务人的给付行为本身不会损害债权人的利益，但如果债务人能以最小的成本避免债权人的利益可能遭受到的其它损害时，债务人也应当承担避免这种损害的义务。

笔者认为，在场地租赁合同关系中，不能笼统认为停车场应对车辆承担保管的附随义务，而且一般来讲，停车场也没有这种义务。只是在下述两种情况下，停车场应承担避免车辆损失的附随保管义务：

①停车场明知车主的车辆正在遭受侵害且停车场具有管护能力。此时，只要停车场依诚实信用原则尽到了善良管理人的注意义务，则停车场就是恰当履行了此种附随义务。停车场＂明知车辆正在遭受侵害和具有管护能力＂需要车主举证证明。

②停车场明确预见到车辆会遭受损害，停车场应当尽通知义务，将可能发生的损害告知车主，必要时协助车主采取防范措施。同样地，停车场预见到车辆可能会遭受损害也需要车主举证。
法定保管合同与宾馆的附随义务

一、法定保管合同：比较法上的考察及与部分观点的商榷
  案五紫江公司经理郭某于某日下午到汤臣酒店参加会议时，将一辆轿车停放在酒店工作人员指定的鑫联广场（有酒店专人值勤），晚上，酒店在未通知郭某的情况下，将值勤人员撤回，郭某开完会后发现车辆不见了。经多方寻找未果。紫江公司遂将汤臣酒店起诉至法院，认为汤臣酒店与郭某之间具有车辆法定保管关系，酒店疏于管理导致车辆丢失，所以应当承担赔偿责任。一审浦东新区法院认为酒店的服务未达到消费者权益保护法第７条和第１８条保障消费者接受服务时人身、财产安全的要求，因此判决酒店赔偿全部损失。汤臣酒店不服，提起上诉。二审上海市一中院认为酒店与紫江公司间既不存在车辆保管合同关系，也不存在法定保管合同，故撤销了一审判决。〔４１〕
    在上述案例中，一审法院的观点是依照消费者权益保护法（以下简称“消法＂）的规定，原被告之间成立的是法定保管合同，被告酒店对原告紫江公司应当承担车辆法定保管义务，而二审法院则认为原被告间并不存在法定保管合同关系。因此，对所谓的法定保管合同关系有必要进行分析。
法定保管合同是指不是基于双方当事人间的意思表示，而是基于法律的直接规定而在双方当事人间产生的保管合同，该合同的内容都由法律明确规定。因此，只要双方间存在着法定保管合同关系，则债权人的保管物一旦毁损灭失，债务人就要依照该法定合同承担赔偿责任。法定保管合同肇源于罗马法。罗马时期地中海沿岸商事发达，但强盗的危害甚大，而且旅店主人常常与强盗通谋，劫掠旅客财物。故在罗马法上，法律直接规定旅客与旅店主间存在法定保管合同，要求旅店主人对旅客所携带的物品负看管责任，以此来加重旅店主人的责任。

至今这一制度在诸多民法典上都有明确的规定。《德国民法典》第７０１条第１款规定：以供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因丢失、毁损或者损坏而造成的损害。《法国民法典》第１９５２条规定：旅馆或饭店经营人，对其在旅馆或饭店留住的旅客带入旅馆或饭店机构内的衣服、行李与其它物品，负受寄托人之责任。此种物品的寄托视为紧迫寄托。第１９５３条第１款规定：如此种物品被盗或者有损失，无论系有旅馆或饭店的佣人或职员所为还是由出入旅馆或饭店的其他人所为，旅馆或饭店经营人均应承担责任。《意大利民法典》第１７８３条规定：旅店主对旅客带进旅店的物的任何毁损、破坏或被盗都要承担责任。《俄罗斯民法典》第９２５条规定：旅店作为保管人且无需与居住于该店的人（房客）有特别的约定，应对房客存放于旅店的物之灭失、短缺或者毁损承担责任，但金钱、其它货币、有价证券和其它贵重物品除外。
    在上述各国民法立法例的影响下，我国学界就车辆法定保管合同形成了两种意见。一种意见认为，我国在现行法律上其实已经确认了宾馆、饭店等消费服务场所与顾客间的车辆法定保管合同关系。上面案例中的一审法院就是这种意见，同时，有学者也谈到“基于旅店和饭店与消费者之间服务合同的特殊性质，饭店和旅店要对车辆的管护承担一定的管护义务，这种义务究竟是什么性质，颇值得研究。

我们认为，这种管护义务具有两种属性。首先，这种管护义务具有服务合同附随义务的性质，……其次，这种管护义务也具有法定义务的性质。”〔４２〕其根据主要是消法第７条与第１１条的规定，这种意见可称之为肯定说。另一种意见认为，目前在我国现行法律制度中还没有规定顾客与宾馆之间的法定保管合同，因此宾馆、饭店等对其旅客停放的车辆并不负有法定保管义务，前述案例中的二审法院就是持这种观点。同样，有学者也认为“在我国现行立法上，并未规定法定保管合同＂，〔４３〕当然地，对宾馆、饭店来讲，也就不存在对旅客的车辆的法定保管义务，这种意见可称之为否定说。
    消法第７条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。第１１条又规定：消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。这两条规定是否说明了宾馆、饭店等服务场所对消费者停放在其场所内的车辆负有法定保管义务，进而双方间成立了法定保管合同？换言之，这两条规定是否能成为肯定说的依据，笔者认为这值得商榷。
    其一，消法的这两条规定只应当适用于消费者的利益受到经营者提供的商品或服务的直接侵害的情形，而经营者在提供服务的过程中如果由于其它因素的介入导致消费者的人身财产利益受到损害，这种侵害不属于经营者的直接侵害，某些时候它属于经营者进行的间接侵害，某些时候这种侵害甚至与经营者没有任何关系，消费者受到的这些非直接侵害不能依据消法的规定请求经营者赔偿。

因为消法的价值目标在于通过规制经营者进行诚实经营和制止经营者采取欺诈等不诚实的行为来保护消费者的利益，如果经营者没有采取欺诈、故意隐匿服务瑕疵等手段向消费者提供服务，消费者受到的侵害就不应当以消法为依据提出请求。所以，顾客的车辆在宾馆丢失，这并不是宾馆采取欺诈、故意隐匿服务瑕疵等手段给顾客造成的，而是其它因素（他人偷盗）所导致的侵害，顾客丢车与宾馆服务之间没有直接因果关系。所以顾客不能援引消法的第７条及第１１条作为要求宾馆赔偿的依据，也就是说，这两条规定不是肯定说的法律依据。

应当注意的是，消法对经营者的责任并不是采严格责任原则，“经营者侵犯消费者利益承担责任，一般以过错责任为原则，但法律法规另有规定的除外。消费者对侵权的发生有过错的，可以减轻经营者的责任。＂〔４４〕，只有在经营者对消费者的损害有直接过错时才承担损害赔偿责任，而造成顾客车辆的丢失损失的直接过错并不在经营者一方，而往往在第三人（偷车者）。
    其二，“所谓法定义务，是指由国家立法机关或者有权机关，根据法定程序所制定和颁布实行的法律、法规中明文规定经营者所必须履行的某种责任，即必须为或者不为某一行为的规定＂。〔４５〕法定义务必须由法律法规做出明确的规定，没有明确规定是不能任意确定法定义务的。从国外的立法例来看，法律明确规定了旅店对顾客某些财物承担保管责任，比如顾客的随身携带物、衣物、随身的首饰等；而对某些财物不承担保管责任，比如超过一定价值的珍贵物品。同时还在法律上对旅店的最高赔偿额进行了限制，而我国法律法规中并没有类似的规定。所以不宜认为宾馆有对顾客物品的法定保管义务。
    其三，从各国法律规定来看，它们都明确规定了旅店主与顾客间不存在车辆法定保管合同，旅店主对顾客的车辆没有法定保管的义务，这主要是从公平的角度来考虑。毕竟法定保管合同所产生的法定保管义务对旅店主来讲并没有相应的对价支持，因此它是一种纯粹的负担，而车辆的价格往往又比较昂贵，若要宾馆旅店对车辆承担法定保管义务，将大大加重旅店主的责任，有悖于民法公平之精神。此种意见，诚值采纳。我们不仅在法律上不应当规定宾馆与顾客间的车辆法定保管合同，而且目前在法理解释上，也不宜要求旅店宾馆对车辆承担法定保管义务。
    故综合以上意见，目前采否定说应为当然之理。法官不能以车辆法定保管合同为根据来认定顾客与宾馆间的权利义务关系。

二、宾馆等对顾客车辆的附随义务

应当说，现代星级宾馆对顾客停放在其提供的停车场上的车辆是否应当承担保管的附随义务，是一个必须澄清和解决的问题。
    一说认为，宾馆对顾客车辆的附随义务只限于提供方便的停车场所，保证前来消费的顾客的车辆都有地方放置。只要宾馆为顾客提供了停车场所，宾馆就是尽到了附随义务。这种意见的理由是：
    （１）附随义务是在合同的履行过程中依诚实信用原则而产生的，债务人不得对此进行单方面的拒绝。而当消费者将车辆停放到宾馆的停车场后，无论消费者是否同意，按照常理，宾馆方完全可以向消费者明确表示宾馆不承担车辆看管义务，而只是承担保证车辆有地方停放的义务。如果这种看管义务是附随义务，则宾馆根本不能以单方面的意思表示而免除。所以这种车辆管护义务不是宾馆应当尽的附随义务。
    （２）从一些地方的地方法规规定来看，之所以要求宾馆必须附设停车场，其目的都是保证车辆规范地停放，避免车辆乱停乱放有碍交通和市容市貌，而并非是要为顾客提供车辆保管服务。〔４６〕毕竟，保管车辆较单纯提供停车场地来说是一种更重的责任，在这种责任的分配上必须慎重。“宾馆、饭店、娱乐场所提供的停车泊位非法定保管，也没有约定保管，只是单纯提供或出租泊车场地，没有保管义务，对非因停车场硬件设施上的缺陷所造成的车辆损失，停车场主不负赔偿责任。四星级以上的饭店必须有停车泊位，这只是为客人提供服务的附随义务，如果再加上保管车辆的义务，那代价太大，不能在附随义务上再附随责任。＂〔４７〕
    （３）附随义务具有附从性，其目的在于保证债权人给付利益的充分实现，因此通过附随义务所能获得的利益不能超过通过合同本身所能获得的履行利益。车辆的价值至低也是数万元，而日常宾馆与顾客间的普通消费服务合同所涉及的价值不过数百元或者上千元，因此如果宾馆为顾客看管车辆是其应尽的附随义务，那么附随义务所涉及的利益大大超过了合同本身的履行利益，这对宾馆来讲是不公平的，而且有违合同法的一般原理。
    另一说认为，饭店、旅店虽然未承诺保管或者照看车辆，未收取停车费用，车主也未向饭店等交付车辆，但只要饭店等为消费者提供了停车场地，其就应当承担车辆管护的附随义务〔４８〕。这种观点的主要理由是：

（１）“既然饭店、旅店为消费者提供停车场地，许诺就餐的客人和住店的客人可以泊车，就应当对消费者的车辆进行适当的管护，不应当因为自己的过失，而使消费者的车辆受到损失＂〔４９〕。

（２）宾馆为顾客提供停车场并且看管车辆是行业习惯，况且中国旅游饭店业协会新近制定的《中国旅游饭店行业规范》第２７条明确规定“饭店应当保护停车场内饭店客人的车辆安全。由于保管不善，造成车辆灭失或者毁损的，饭店承担相应责任，但因为客人自身的原因造成车辆灭失或者毁损的除外。双方均有过错的，应当各自承担相应的责任＂，所以可以看出该行业规范已经确定了宾馆对顾客车辆进行看管的附随义务，宾馆不能以单方面的意思表示而拒绝。

（３）从化解风险的角度来考虑，宾馆与顾客两相比较，一方面宾馆往往以很小的成本就能避免顾客车辆的毁损灭失，比如聘用专门的保安人员和加强停车场周围的防护措施，这虽然需要宾馆投入资金，但这笔资金一旦投入后便可以经常性地使用，所以平均到每辆车上的成本就很小。另一方面，宾馆对自己所处环境周围的治安等情况的信息掌握得也很充分，最清楚怎样有效地防止损失。而如果要由顾客自己看管车辆、保证车辆不丢失，这不仅成本非常大，而且在事实上也很难做到，顾客不可能象停车场的专门人员一样整天在停车场周围盯车。

（４）如果宾馆不是对顾客的车辆进行保管，而只是提供场地，那么宾馆根本没有必要在顾客停车时向其发放停车卡，因为此时该卡没有任何意义。然而事实上，顾客将车辆停放到宾馆停车场以后，停车场往往会向其发放停车卡，顾客必须交回卡片才能取车。由此可见，宾馆其实对顾客承担的是保管车辆的义务。
    笔者认为，两说相较之下，后说原则上可资采纳，但应补充说明者有以下几点：
    （１）《中国旅游饭店行业规范》（以下简称“规范＂）的效力问题。该规范由中国旅游饭店业协会（以下简称“协会＂）制定，因此需要探讨的问题是：

①协会有无权力制定这一规范，且该规范的第２７条是否违反现行法律法规。

②规范的第２７条在宾馆与顾客的合同关系中处于什么样的地位。

首先，中国旅游饭店业协会在性质上是行业协会，又可称为社会经济团体〔５０〕。社会经济团体为实现其宗旨，有权制定并实施自律规则和团体内公共政策。而业务规则是自律规则的重要内容，“社会经济团体的业务规则主要是交易规则，可以是整个行业通行的业务规则，也可以是只适用于特定专门市场的业务规则，社会经济团体的业务规则，可以统一团体所在行业或经济领域内的交易活动方式，规范成员的交易行为，提高交易效率，降低交易成本，减少交易纠纷，促进团体所在行业或经济领域的发展和成员经济效益的提高＂〔５１〕。具体到旅游饭店业协会，它制定的该规范从内容来看其实就是为了规范会员的经营行为，减少会员与消费者之间进行个别约定的繁琐，这在事实上是属于协会自治的范畴，协会应当具有制定该规范的权力。
    其次，该规范的第２７条并没有违背现行法律法规的规定，在协会内具有强制执行效力。“法律对社会经济团体实施自律规则的保障，不是通过直接赋予强制执行力的方式，而是采取消极认可或赋予契约性质的方式＂〔５２〕。言下之意，只有当协会成员对自律规则的条款提出确认之诉时，才由法院根据法律对团体决议是否合规做出判断。在提起确认之诉及法院做出违法宣告前，该条款都应当是有效的。所以，对该规范第２７条，法律（法院）的消极态度足以证明其没有违反法律法规的规定。
    最后，该行业规范的第２７条的规定毕竟是以行业自律规则的性质出现，对它在顾客与宾馆之间的消费服务合同中的地位的认识，归纳起来大致有如下几种意见：

①准法定义务说。这种意见认为虽然旅游饭店业协会制定的该规范不是法律，但是它对协会内部成员的约束力相当于法律，因此在顾客与宾馆的交易中，该条规定确定的“保管车辆＂的义务实际上成为了宾馆的准法定义务。

②合同条款说。这种意见认为“社会经济团体成员须根据业务规则进行经营业务活动，如果发生交易纠纷，法院可以把业务规则的有关条款视为合同的一部分，依法对交易纠纷做出判断＂〔５３〕。因此，旅游饭店业协会制定的该条规定其实自然地成为顾客与宾馆间消费服务合同的条款。

③附随义务说。这种意见认为该条规定实际上确立了宾馆为顾客保管车辆的附随义务。笔者认为在上述三种意见中，应当采第三种意见即附随义务说。
    准法定义务说＂与前述“车辆法定保管合同说＂其实并没有本质上的区别，在准法定义务说之下，宾馆为顾客保管车辆是基于“准法＂（行业规范）的明确规定，但该说同样具有与“车辆法定保管合同说＂相同的一些缺陷，主要它违背了“车辆不存在法定保管合同＂的一般法理原则。

另外行业规范能否被认为是“准法＂也是一个诚值研究的问题。合同条款说也不甚合理：将该条规定直接作为顾客与宾馆间的合同条款将使宾馆的义务过分沉重，且不符合该条规定的本意。一方面，现行合同法对违约责任主要实行的是严格责任原则，即使违约一方能证明自己没有过错，也应当承担损害赔偿责任。而附随义务是基于诚实信用原则而产生的，只要债务人能证明自己尽到了诚实善良人的注意，就可以减轻或免除赔偿责任。该条规定中的“由于保管不善，造成车辆灭失或者毁损的，饭店承担相应责任，但因为客人自身的原因造成车辆灭失或者毁损的除外。

双方均有过错的，应当各自承担相应的责任＂，采反对解释可以得知宾馆如进行了妥善保管或没有过错时，就不承担或减轻赔偿责任。所以附随义务说更符合该规定的本意。另一方面，如果采合同条款说进而认为宾馆对保管顾客车辆应当承担严格责任，这样过分加重了宾馆的责任，不利于风险在顾客与宾馆间合理地分配。
    （２）中国旅游饭店业协会是行业协会，其制定的行业规范并非对所有的宾馆饭店均有约束力，而只是对其会员有约束力，所以似乎“为顾客保管车辆＂只应是其会员应当承担的附随义务，而不是所有星级宾馆都应当承担的义务。但是，该协会会员数量目前已经达到两千五百多家，且其中主要是星级宾馆；况且，宾馆为顾客保管车辆在国外的宾馆行业中已是行业惯例，当下我们的服务行业正积极地与国际惯例接轨，在国内宾馆行业采用这种惯例并不违背一般人的价值标准和思维习惯，因此一般地认为星级宾馆应当对顾客的车辆承担保管的附随义务并无不妥。
    （３）那种认为通过附随义务所获得的利益不能超过合同的履行利益的观点值得商榷。油漆工人在为雇主油漆家具时应当承担避免雇主的名贵地毯被玷污的附随义务〔５４〕，雇主通过这种附随义务所获得的利益（地毯没被玷污）很难说是没有超过合同本身的履行利益。笔者认为，不能以通过某种义务债权人所能获得的利益是否超过履行利益来判断该种义务是否应当是附随义务，相反，应当从债务人支付成本的角度来考察，债务人履行某种义务所付出的成本较小，并且该种义务能够促使债权人给付利益的最大限度地实现，那么这种义务就是债务人应当履行的附随义务。而宾馆事实上能以很低的成本避免顾客车辆丢失，前已述及，兹不累述，所以，为顾客保管车辆应当是宾馆应尽的附随义务。
结束语
    目前，学界与司法实务界为了“简化＂停车场与车主间的法律关系，提出了以下两种“建设性＂的意见：   

第一种意见是应当建立停车场强制保险制度，让停车场的经营者投保停车场责任险，这样当车主的车辆丢失时，就可以由保险公司向车主直接赔偿。这一方面既避免了车主因车辆丢失所遭受的较大损失，另一方面又防止了停车场遭受过大的经营风险，从而避免了对停车业发展的抑制。

第二种意见是应当仿效国外制定《停车场法》或其它相关法律文件，并在其中明确规定停车场与车主之间究竟是何种法律关系，车辆丢失后究竟由谁承担责任，这样整个法律关系也就变得清晰了，责任也就很明确了。

但是笔者认为，这两种所谓的建设性的意见其实并不具有太大的意义，它们对本来非常复杂的法律关系进行了比较简单化的理解，一旦付诸实践，将会带来更多的麻烦。就第一种意见来说，可能存在这个问题：一方面保险公司赔偿车主的损失是有条件的，停车场责任险的前提是“应由停车场承担的经济赔偿责任＂〔５５〕，那么是否应当由停车场承担经济损失，实际上也必须在对停车场与车主间法律关系进行分析的基础上才能确定。

另一方面，在保险公司向车主赔偿损失后，它就可以根据保险法的规定代位请求停车场赔偿损失，那么这种情况下也必须分析停车场究竟与车主间建立的是何种法律关系，这样看来，建立强制保险制度不仅没有实质性地解决问题，还反而把问题复杂化了。就第二种意见来说，车主与停车场间建立何种法律关系完全是意思自治的范畴，法律法规不能够也不应当对其作强制性的规定，否则就是对当事人意思的僭越，有违市民社会之根本精神。

况且在实践中，如果按照某些学者的意见将停车法律关系一味认定为车辆保管合同关系，那么停车费用肯定会较单纯停车要高，而且不同档次的车辆必定会付出不同价位的停车费，这对车主来讲是一笔不小的开支，由于车辆丢失的机率总的说来还是不高，所以这种统一的规定对车主也没有多大的好处。这种意见也不足采。
    综上所述，法官应当充分尊重当事人的自由意思表示，在分析停车场与车主间法律关系的时候，必须从双方的意思表示着手来确定双方的权利义务关系，脱离双方当事人意思表示的一切理论建构在实践中都是行不通的。

注释：

１此类案件在互联网上报道较多。参见ｗｗｗ．ｃｎ３１５．ｎｅｔｗｗｗ．ｃ２０００．ｃｏｍ．ｃｎｗｗｗ．ｙａｎｇｔｓｅ．ｃｏｍｗｗｗ．ｙｎ．ｘｉｎｈｕａ．ｏｒｇｗｗｗ．ｌｅｇａｌｄａｉｌｙ．ｃｏｍ．ｃｎ等。另外，车主与停车场间的法律关系性质以及停车场应否承担赔偿责任，《人民法院报》２００１年１１月２６日曾作专门讨论。
２这类关系较为普遍，较具代表性的是“何某诉云南东陆饭店＂一案，见ｗｗｗ．ｙｎ．ｘｉｎｈｕａ．ｏｒｇ２００２．４．１２。
３子非：“来自厦门的关于车辆丢失案件的庭审判决”，载《中国物业管理》２００１．１。
４“毋某诉凯利量贩＂，河南省商丘市雎阳区人民法院审理。ｗｗｗ．ｃｈｉｎｅｓｅ３１５．ｎｅｔ。
　　５“贸易货栈诉某茗楼＂的二审判决书。四川省巴中市中级人民法院巴法经终审字第４７５号判决。
　　６在“温金灵诉罗建文＂一案中，广东省花都市人民法院一审与广州市中级人民法院的二审判决均认为不存在场地租赁合同，故罗建文应当承担车辆保管义务（ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｎ３１５．ｎｅｔ／ａｌｊｓ／ａｌｊｓ２９．ｈｔｍ）。而同样的案情，北京市朝阳区人民法院在“范文捷诉朝安达停车场＂一案中认为双方构成场地租赁合同关系，故判决停车场不承担车辆保管义务（ｗｗｗ．ｇｒｒｂ．ｃｏｍ．ｃｎ）。
７承认的意见有：①前引注〖３〗中厦门案例；②前引注〖６〗中朝阳区法院的审判意见；③陈　：“存车合同属于保管合同抑或租赁需视情形合理认定”，载《人民法院报》２００２年２月２４日；④李平：“宾馆提供停车泊位的法律性质”，载《法学》１９９９年第８期。否认的意见有：①广东省高级人民法院１９９８年３月１３日“粤高法发〖１９９８〗７号＂《转发〈广东省法官协会民事审判专业学术委员会审理损害赔偿纠纷案件研讨会纪要〉的通知》；②北京市大兴县人民法院在“朱某诉李某停车场＂一案中的意见；③刘兴树：“停车场法律责任研析”，载《湖南师范大学社会科学学报》２００１年第６期。
８前引注４中河南省商丘市雎阳区人民法院认为存在，但李平：“宾馆提供停车泊位的法律性质”（《法学》１９９９年第８期）中又认为不存在。
９肯定的有成都市中级人民法院《关于审理机动车辆丢失案件应当如何适用法律的座谈会议纪要》（第五稿），否定的有广州市政府《广州市停车场管理办法（草案）》。
１０《广州市停车场管理办法草案》规定：“扣押车辆停放者有关证件的，处以１０００元的罚款＂。
１１仅有以《瑞士债务法》为代表的极少数国家民法将寄托规定为诺成性契约，《瑞士债务法》第４７２条第１项。
１２黄茂荣著　《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，Ｐ２３２。
１３同前注１２。
１４王泽鉴著　《民法总则》，中国政法大学出版社２００１年版，Ｐ４０９。
１５同前注１４。
１６（德）迪特尔?梅迪库斯著　邵建东译　《德国民法总论》，法律出版社２００１年版，Ｐ２３７－２３８；王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社２００１年版，Ｐ４０８－４１２。
１７（德）迪特尔?梅迪库斯著　邵建东译　《德国民法总论》，法律出版社２００１年版，Ｐ２５２。条第１项。
１８杨立新等：“饭店、旅店车辆管护义务及其损害赔偿”，载《法学家》２００２年第５期。
１９崔建远主编　《合同法》（修订本），法律出版社２０００版，Ｐ４８７。
２０资料来源：吴美章著　《入住宾馆丢车，谁负责》ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａ１１０．ｃｏｍ。
２１邢颖、李瑞强编著　《中华人民共和国合同法精解》，中国法制出版社１９９９年版，Ｐ６０８。
２２转引自房绍坤、郭明瑞著　《合同法要义与案例析解（分则）》，中国人民大学出版社２００１年版，Ｐ５０１。
２３陈　：“存车合同属于保管合同抑或租赁需视情形合理认定”，载《人民法院报》２００２年２月２４日。
２４保管人未给付保管凭证的这种违约责任是保管人未履行保管合同中的“从给付义务＂，寄托人可以以独立之诉请求保管人履行。王泽鉴著　《民法学说与判例研究》第４册，中国政法大学出版社１９９７年版Ｐ９８。
２５郭明瑞、房绍坤著　《新合同法原理》，中国人民大学出版社１９９９年版，Ｐ６５８。
２６汪鑫主编　《金融法学》（修订本），中国政法大学出版社１９９９年版，Ｐ２８５。
２７杜万华主编　《合同法精解与案例评析》，法律出版社１９９９年版，Ｐ７２５。
２８子非：“来自厦门的关于车辆丢失案件的庭审判决”，载《中国物业管理》２００１年第１期。
２９Ｎｏｒｍａｎ Ｇ．Ｃｏｕｒｎｏｙｅｒｅｔｃ《ＨｏｔｅｌＲｅｓｔｒａｎｔ ａｎｄ Ｔｒａｖｅｌ ＬａｗＡｐｒｅｖｅｎｔｉｖｅ Ａｐｐｒｏａｃｈ》ＦｏｕｒｔｈＥｄｉｔｉｏｎＤｅｌｍａｒ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ．ｉｎｃｐ３３０。
３０免责条款是否能生效，首先应取决于该条款是否已经订入合同。所谓订入合同，是指当事人在订约时已经意识到某项条款的存在，并已就此达成了协议，这样免责条款就成了合同的部分。如果在合同成立之后，一方当事人单方面地引入免责条款，或者当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已纳入合同。王利明：“论免责条款”，载《民商法研究》第四辑，Ｐ５６６。
３１韩世远：“免责条款研究”，载梁慧星主编　《民商法论丛》第２卷，法律出版社。
３２王利明：“论免责条款”，载《民商法研究》第四辑，Ｐ５６６。
３３资料来源：李钊、曹阳著　《试论机动车辆的保管关系与停车位有偿使用关系的界定》，ｗｗｗ．ｚｈｏｎｇｄａｈａｎｇ．ｃｏｍ／ｗｕｙｅｇｕａｎｌｉ／ｗｙ２．ｈｔｍ。
３４刘兴树：“停车场法律责任研析”，载《湖南师范大学社会科学学报》２００１年第６期；马昌明：“停车场丢车，该由谁来赔”，载《中国保险》１９９９年第７期。
３５日本《停车场法》，昭和３２．５．１６，法律１０６号。
３６有人提到“道德风险＂，但没有对其进行具体地说明。据笔者揣测，道德风险大致是１、停车场责任过分轻松，会使其疏于管理。２、停车场如果不负看管义务，那么它就很可能监守自盗。
３７陈　：“存车合同属于保管合同抑或租赁需视情形合理认定”，载《人民法院报》２００２年２月２４日。
３８有人对深圳市的许多现代化停车场进行了调查，结果发现，尽管这些停车场的收费并不高，但停车场的车位占用量还不到５０％，很多车辆宁愿停到路边也不停进停车场。《深圳商报》２００１年１２月１８日。
３９王泽鉴著　《民法学说与判例研究》第４册，中国政法大学出版社１９９７年版，Ｐ９９－１００；崔建远主编　《合同法》（修订本），法律出版社２０００版，Ｐ７３－７４。
４０王泽鉴著　《债法原理》第１册中国政法大学出版社２００１年版，Ｐ４２。
４１沈国明等编　《资深法官审名案》，上海社会科学院出版社２００１年版，Ｐ５３－６９；另可参见本案的二审判决书，上海市第一中级人民法院（１９９８）沪一中民终字第３６９号。００１年１２月１８日
４２杨立新等：“饭店、旅店车辆管护义务及其损害赔偿”，载《法学家》２００２年第５期。
４３郭明瑞、王轶主编　《合同法新论分则》中国政法大学１９９７年版，Ｐ３４５；郭明瑞、房绍坤编　《新合同法原理》，中国人民大学出版社１９９９年版，Ｐ６６９。
４４李昌麒主编　《经济法学》（修订本），中国政法大学出版社１９９９年版，Ｐ３３９。
４５黄建中主编　《消费者权益保护法新释与例解》，同心出版社２０００年版，Ｐ９１。
４６《山东省旅店、刻字、旧货业管理办法》第６条第１项规定＂开设旅店业必须符合城市规划的要求，较大的旅店必须附设停车场。一切旅店的设置及其经营活动，都不得妨碍交通。＂
４７这是１９９９年３月，在《法学》杂志社组织召开了由上海市社会科学院、复旦大学、上海大学和华东政法学院的教授、律师、记者参加的“宾馆、饭店、游乐场所、提供停车泊位的法律性质研讨会＂上与会者形成的一致意见。沈国明等编　《资深法官审名案》，上海社会科学院出版社２００１年版，Ｐ５８。
４８杨立新等：“饭店、旅店车辆管护义务及其损害赔偿”，载《法学家》２００２年第５期。
４９杨立新等：“饭店、旅店车辆管护义务及其损害赔偿”，载《法学家》２００２年第５期。
５０由于法律对企业等经营主体之间组织的团体尚无统一的规定，人们根据企业等经营主体所组织团体的行业性和自律性，通常把这类团体称之为“行业团体＂、“行业协会＂、“同业公会＂或者“自律组织＂。其实……根据企业等经营主体之间团体的性质与功能以及我国民法对法人的分类，称之为“社会经济团体＂是恰如其分的。社会经济团体就是指为实现特定的经济性目的而由符合特定范围或条件的成员所组成的，依其章程进行活动的社会团体法人组织。陈　：“论社会经济团体在经济法实现机制中的地位”，载王保树主编　《商事法论集》第３卷。
５１陈：“论社会经济团体在经济法实现机制中的地位”，载王保树主编　《商事法论集》第３卷。
５２陈：“论社会经济团体在经济法实现机制中的地位”，载王保树主编　《商事法论集》第３卷。
５３陈：“论社会经济团体在经济法实现机制中的地位”，载王保树主编　《商事法论集》第３卷。
５４王泽鉴著　《债法原理》，第１册，中国政法大学出版社２００１年版，Ｐ４１。
５５《北京青年报》２００２年７月１８日。